Permessi L. 104/92 D.Lgs. 31-08-2022 n° 105

La normativa intende recepire la direttiva Ue relativa all’equilibrio tra vita privata e lavorativa per genitori e prestatori di assistenza. In particolare:

viene modificato l’Art. 33 della L 104/92, eliminando il principio del “referente unico dell’assistenza” con riferimento alla fruizione dei permessi disciplinati dal medesimo articolo al C 3;
viene modificato il C. 5 dell’Art. 42 del D. Lgs 151/2001, introducendo il “convivente di fatto”.

In riferimento al “referente unico dell’assistenza” fino a oggi non poteva essere autorizzata a più di 1 lavoratore dipendente – ad esclusione dei genitori – la fruizione dei giorni di permesso per l’assistenza alla stessa persona in situazione di disabilità grave, a decorrere invece dal 13-08-2023, fermo restando il limite complessivo di 3 gg. di permesso mensile per l’assistenza allo stesso individuo, con disabilità in situazione di gravità, il diritto può essere riconosciuto, su richiesta, a più soggetti tra quelli aventi diritto, che possono fruirne in via alternativa tra loro.

Il diritto individuale del lavoratore in situazione di disabilità grave a fruire per sé stesso di 3 gg. mensili o dei riposi orari giornalieri ad essi alternativi, previsti dal C 6 dello stesso Art. 33 resta invariato.
A decorrere dal 13-08-2023, la procedura sul portale INPS riconosce il diritto alla prestazione a più soggetti tra quelli aventi diritto, i quali possono fruire alternativamente dei permessi per l’assistenza alla stessa persona disabile in situazione di gravità, fermo restando il limite complessivo di 3 gg.

Il convivente, al pari del coniuge e della parte dell’unione civile, possono beneficiare della concessione di permessi per L. 104/92. Come stabilito dal C 36 dell’articolo 1 della L. 76/2016: “Si intendono per conviventi di fatto 2 persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un’unione civile.”

E’ possibile beneficiare del congedo straordinario secondo il nuovo ordine di priorità:

il coniuge convivente, la parte dell’unione civile convivente e il convivente di fatto della persona disabile in situazione di gravità;
il padre o la madre, anche adottivi o affidatari, della persona disabile, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del convivente;
uno dei figli conviventi della persona disabile, nel caso in cui il convivente ed entrambi i genitori, anche adottivi o affidatari, del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
uno dei fratelli o sorelle conviventi della persona disabile, nel caso in cui il convivente ed entrambi i genitori, anche adottivi o affidatari, del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
un parente o affine entro il terzo grado convivente della persona disabile, nel caso in cui il convivente ed entrambi i genitori, anche adottivi o affidatari, del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti (la convivenza con il disabile può essere instaurata anche dopo la presentazione della domanda di congedo straordinario, ma deve essere garantita per tutta la fruizione).

L’INPS risulta aver adeguato la piattaforma in funzione delle novità normative.

Alcune precisazioni doverose visto l’abuso conosciuto dello strumento seppur normato per una nobilissima causa
La Suprema Corte di Cassazione, con ordinanza 28.606 del 18-10-2021 in riferimento ai permessi previsti dalla L 104-92, ha precisato che deve essere sempre presente un nesso causale diretto tra assenza del lavoratore e assistenza al disabile da assistere.

Anche se al lavoratore è concesso, nell’arco della giornata di fruizione del permesso, di dedicare del tempo alle proprie esigenze e bisogni, la giornata del permesso 104/92 deve essere sempre connotata dall’effettiva prestazione di assistenza al familiare disabile.
Ne consegue che il lavoratore che usa i permessi per svolgere attività diverse da quelle di assistenza si rende colpevole di un abuso di diritto ai danni del datore di lavoro, della collettività e dello Stato che, previa contestazione disciplinare, potrebbe persino essere sanzionato con il licenziamento per giusta causa.

La richiesta del congedo è subordinata ad una precisa responsabilità personale e la firma della dichiarazione sostitutiva di certificazione, redatta ai sensi degli artt. 46-47 del DPR 445/2000 e sottoscritta ai sensi dell’art. 76 del DPR 445/2000, impegna in misura inoppugnabile che, in caso di un uso improprio, è previsto il licenziamento immediato e l’applicazione del codice penale. Al riguardo si rammentano, altresì, le norme contenute nell’art. 55 quater, comma 1, lett. a), nell’art. 55 quinquies, C 1 e 2, del D.Lgs. n. 165 del 2001 che, per la stessa ipotesi, prevedono la reclusione e la multa, oltre all’obbligo del risarcimento del danno patrimoniale e del danno all’immagine.

Chi durante la giornata di permesso retribuito o di congedo per assistenza al familiare disabile svolge mansioni ulteriori e/o diverse commette una “frode”, non soltanto nei riguardi del datore di lavoro, in considerazione di un permesso pagato in maniera non consona agli obiettivi pattuiti dalla legge, ma anche nei confronti della collettività. Infatti i permessi sono interamente retribuiti, sono validi ai fini pensionistici e del TFR.
Ne consegue che può essere legittimamente licenziato il lavoratore che, con il pretesto dei permessi della legge 104, impiega invece le giornate di assenza per attività personali diverse dal prestare assistenza al portatore di handicap. Un consolidato orientamento giurisprudenziale estende il divieto all’intera giornata, notte inclusa, e non soltanto alle ore in cui il dipendente sarebbe stato impegnato a prestare servizio per la rispettiva attività lavorativa. Il soggetto titolare dei permessi della legge 104/1992 non è autorizzato neanche a svolgere le normali attività di gestione domestica fuori dall’abitazione, come ad esempio fare la spesa o ritirare la biancheria dalla lavanderia. Egli invece potrebbe compiere tutte quelle attività funzionali all’assistenza come l’accompagnare l’invalido in auto, ritirare in farmacia le medicine o eventuali prescrizioni di farmaci.

In maniera oramai incontrastata, la Cassazione ritiene che la natura illecita dell’abuso del diritto a fruire dei permessi per l’assistenza dei congiunti, di cui all’art. 33, L. 104/1992, giustifichi il licenziamento per giusta causa in quanto compromette irrimediabilmente il vincolo fiduciario indispensabile per la prosecuzione del rapporto di lavoro.
Tra le numerose pronunce dei giudici sulla materia si ricordano solo quelle più recenti: Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 9749/2016, sentenza 5574/2016, sentenza n. 8784/2015. Si ricorda, altresì, una precedente decisione del Tribunale di Pisa (sent. n. 258/2011) nella quale si legge che costituisce “condotta truffaldina” utilizzare i permessi ex legge 104/1992, non per assistere il familiare disabile, ma per attività personali. In questo caso, il dipendente aveva utilizzato i permessi per un lungo ponte destinato a un viaggio di piacere.
In ultima analisi si ricorda che, qualora dovessero sorgere delle perplessità su un uso improprio di tali permessi, è preciso dovere dirigenziale segnalare il caso alle autorità competenti, non esclusa una relazione riservata al locale Comando dei Carabinieri.

In merito alla fruizione di detti permessi, l’Inps con circolare applicativa n. 45 del 01.03.2011, in riferimento alla modalità di fruizione dei permessi per l’assistenza a disabili in situazione di gravità, al punto 2.1 ha precisato che “Il dipendente è tenuto a comunicare al Direttore della struttura di appartenenza, all’inizio di ciascun mese, la modalità di fruizione dei permessi, non essendo ammessa la fruizione mista degli stessi nell’arco del mese di riferimento ed è tenuto altresì a comunicare, per quanto possibile, la relativa programmazione”.
Il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali relativamente alla questione della programmazione dei permessi, con Interpelli n. 1/2012 e 31/2010, ha riconosciuto al datore di lavoro la facoltà di richiedere una programmazione dei permessi ex art. 33, L. 104/1992, purché ciò non comprometta il diritto del soggetto disabile ad un’effettiva assistenza.

Alla luce di quanto premesso, i lavoratori dovranno produrre pianificazioni mensili di fruizione dei permessi riferiti alla L. 104/92, rivedibili in dimostrate situazioni di urgenza, al fine di “evitare la compromissione del funzionamento dell’organizzazione”.
La Corte di Cassazione precisa infine che a tali permessi non può nemmeno essere attribuita alcuna funzione compensativa o di ristoro delle energie abitualmente impiegate dal dipendente per l’assistenza prestata al disabile, sottolineando nuovamente che il permesso deve essere concretamente e fattivamente utilizzato per l’effettiva prestazione di assistenza.

Il testo di tale messaggio è da considerarsi il frutto di interpretazioni che i professionisti dell’ufficio hanno evidenziato e trascritto, rilevandone le

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